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<사례1> 지방자치단체의 조례에 대한 헌법소원심판청구 가능한지

[문]지방자치단체가 제정한 조례를 대상으로 하여서도 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?

[답]「헌법재판소법」 제68조는 헌법소원심판의 청구사유에 관하여 “①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

②제41조(위헌여부심판의 제청) 제1항의 규정{법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.}에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 헌법재판소는 “헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력(公權力)’에는 입법작용이 포함되며, 입법작용에는 형식적 의미의 법률을 제정하는 행위뿐만 아니라 법규명령·규칙을 제정하는 행위도 포함된다.

지방자치단체에서 제정하는 조례도 불특정다수인에 대해 구속력을 가지는 법규이므로 조례제정행위도 입법작용의 일종으로서 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다.”라고 하였으며(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 92헌마216 결정), “조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 결정).

따라서 지방자치단체에서 제정하는 조례도 일반법령과 마찬가지로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으나, 조례에 대한 헌법소원심판청구도 일반법령에 대한 헌법소원심판청구와 마찬가지로 이로 인하여 직접 헌법상의 권리가 침해되어야 하고, 「헌법재판소법」 제69조 제1항 소정의 청구기간을 준수하여야 합니다.

그러나 지방자치단체의 조례가 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 10. 15. 선고 96헌바77 결정).

또한, 조례규정에 대한 헌법소원심판의 계속 중 조례의 개정으로 청구인들이 그 조례규정으로 인한 기본권침해를 받을 여지가 없게 된 경우에 관하여 판례는 “헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다.”라고 하여 심판의 실익이 없다고 하였습니다(헌법재판소 2006. 1. 26. 선고 2005헌마474 결정).

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