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1995년 문민정부 시기 검찰에 고발된 신군부 관련 내란죄 등 기소건에 대해 당시 서울지검 공안1부장 장윤석 검사가 이를 불기소처분하며 밝혔다고 알려진 발언이다.

당연히 이 발언은 대중적 공분이 불타오르는 계기가 되었고, 이런 성난 여론 등에 힘입어 신군부 처벌은 역설적으로 이뤄지게 된다.

해당 발언의 출처로 알려진 장윤석 전 검사는 2023년 MBC와의 인터뷰에서 당시를 회상하며 밝히기를, 정확히는 자신이 한 말은 아니고 당시 기자들에게 법리 설명을 하던 중 어느 기자가 "성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다는 말인가?"라는 질문을 던졌다.

그 질문에 그렇다고 답했다고 하며 그것이 본인의 발언으로 조금 와전되어 언론에 보도되었다고 한다. 당시 장윤석 검사의 생각이 그랬다는 본질은 변하지 않지만 아무튼 사실이라면 저 유명한 문장의 원작자는 따로 있었던 셈.

◆ 검찰 발언의 배경[편집]

1993년 역사바로세우기를 공약했던 김영삼 대통령의 문민정부가 출범하면서 5.18 민주화운동의 진상 규명과 책임자 처벌을 요구하는 목소리가 높아졌다. 시민들은 새롭게 출범한 문민정부가 5.18 민주화운동의 진상 규명과 책임과 처벌에 적극적으로 나설 것이라고 기대했으나, 1993년 5월 김영삼 대통령은 5·18 특별담화에서 "진상 규명과 관련해 미흡한 부분이 있다면 훗날의 역사에 맡기는 것이 도리"라고 일단 선을 긋는 모습을 보였다.

이러한 문민정부의 소극적인 모습에 실망한 시민 사회 일각은 전두환 · 노태우 등 책임자들을 직접 서울지방검찰청에 고소 · 고발하게 되었고 자연히 시민들의 관심은 검찰의 결론에 모아졌다. 그리고 1995년 7월 18일 이 사건을 맡게 된 서울지검 공안1부장 장윤석 검사는 다음과 같은 입장을 밝혔다.

◆"성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다."

사실 그 외에도 장윤석은 국력 소모 예방, 역사를 통한 평가, 국가 발전에 세운 공, 국론 통일 등 이유를 내세웠지만, '성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다'는 발언이 너무 강렬했던 나머지 그 외 발언들은 묻혔다. 검찰이 김영삼 대통령한테 보고할 땐 독일에 그런 이야기가 있다고 한 모양인데[2], 이땐 김영삼도 빡쳐서 어디서 그런 못된거 배워 써먹는다고 검찰에 불호령을 내렸다고 한다. 그리고 하필 장윤석이 TK 출신이다 보니, 이후 김영삼 정부에서 TK 라인 배제 기조가 더 강화되는 결과를 초래한다. 조용히 지내던 죄없는 TK 시민들까지 봉변을 당한 셈.

이때 장윤석 검사는 나름의 논리로 이런 주장을 하긴 했는데, 이른바 헌법, 행정법상의 이론인 통치행위 이론을 여기에 갖다붙인 것이다. 통치행위 이론이란 국가 통치의 기본에 관한 고도의 정치성을 띤 국가 행위는 사법부에 의한 법률적 판단의 대상으로 하기에는 적당하지 않아서 사법심사권의 적용 범위에서 제외해야 한다는 이론이다. 삼권분립을 기본으로 한 나라는 기본적으로 입법부, 행정부, 사법부는 독립시키면서 서로 견제하도록 만들어져 있다. 다만 입법부, 행정부, 사법부의 본질적인 부분은 독립성을 유지하고 실효성 있는 견제를 보장하기 위해서 각자 권한의 본질적인 부분은 간섭하지 말아야 한다는 것이 바로 통치행위 이론인 것이다.

결국 "성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다."는 말은 성공한 쿠데타란 고도의 정치적인 행위(?)이므로 사법부가 이 행위를 판단하는 것은 삼권분립의 원칙에 위배된다고 본 것이다.

물론 후술되어있듯 통치행위 이론을 쿠데타에 적용하는 학자는 사실상 전무한지라 법원에서도 인정하지 않았다. 게다가 통치행위 이론 자체가 학계에서도 확고한 주류 학설까진 아니다. 법학에서 실무적으로 큰 이의 없이 사용되는 이론은 보통 '원칙'이라고 부른다. 하지만 당시 검사는 어찌됐든 이러한 견해에 따라서 공소권 없음의 불기소처분을 내렸다.

한편 이 말의 근원은

Treason doth never prosper, What's the reason? For if it prosper, none dare call it treason.

반역은 절대 성공하지 못한다. 왜냐하면 그것이 성공하면 아무도 감히 그것을 반역이라 하지 못할 테니까.

존 해링턴