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▶문= 저의 증조부와 조부님의 묘는 타인의 임야에 각각 35년 전, 25년 전에 설치되었고, 지금까지 줄곧 명절마다 벌초도 하고 성묘도 드리며 돌보아 오고 있습니다. 그런데 최근에 그 임야를 매수한 甲이 자기가 그 임야를 매수하였으니 그 임야상에 있는 저의 조상묘 2기를 조속한 시일 내에 이장하라고 합니다.

어떻게 하여야 하나요?

▶답 = 타인의 토지에 분묘를 설치한 경우에도 일정한 경우에는 관습법상 분묘기지권이라는 지상권에 유사한 물권이 인정되어, 아무리 토지소유자라 하여도 법적으로 그 분묘를 이장하여 가라는 주장을 할 수 없는 경우가 있습니다.

이러한 분묘기지권이 인정되는 경우는 다음과 같은 3가지입니다. 즉, ① 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후, 20년간 평온･공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 경우(타인 소유의 토지인 줄 알고 설치한 경우에도 해당),

② 타인 소유의 토지에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 때, ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 이장한다는 특약 없이 그 토지를 매매 등에 의해 처분한 때입니다.

그리고 이러한 분묘기지권의 범위는 분묘를 수호하고 봉사하는 데 필요한 범위에까지 미치며(즉, 법률상의 묘지면적에 한정되는 것이 아님), 그 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 있고, 분묘가 존속하는 한 그 분묘기지권도 존속하게 됩니다.

따라서 귀하의 경우에는 토지소유자에 대하여 분묘기지권을 주장함으로써 분묘를 이장하지 아니하여도 되며, 앞으로도 계속 분묘를 수호하며 제사를 지낼 수 있겠습니다. 또한 분묘기지권에 대한 사용료도 지급할 필요가 없다고 보여집니다(대판 1999.9.3. 99다24874).

다만, 주의할 것은 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 폐지되고 장사 등에 관한 법률이 2001년 1월 13일부터 시행됨에 따라, 2001년 1월 13일 이후에 토지소유자의 승낙 없이 무단으로 타인의 토지에 분묘를 설치한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 않습니다(장사등에 관한 법률 27조 1항, 3항). 참고로 2001년 1월 13일부터 설치되는 묘지의 최대 설치기한은 60년이며, 분묘 1기당 가족묘지는 10평방미터(3평), 개인묘지는 30평방미터(9평)를 초과하여서는 아니되고(동법 19조 1항, 2항, 18조), 도로･철도･하천으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 마을･학교로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 합니다(장사 등에 관한 법률 시행령 15조 별표 2).

대한법률구조공단 화순지소 제공- (화순군청 옆 KT 화순지사 3층 소재, 무료법률 내방상담 환영)

자료제공/장종운