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[법률상담사례 1] 협의이혼신고 및 철회신고

[질문]

저는 가정불화로 결혼생활을 지속하기 어려워 남편과 협의이혼을 하려고 합니다. 협의이혼신고절차는 어떻게 되는지요? 만약, 협의이혼의사를 확인을 받은 후 생각이 달라진다면 협의이혼을 철회할 수도 있는지요?

[답변]

협의이혼은 당사자의 자유로운 의사에 기한 합의에 의하여 혼인관계를 해소시키는 것을 말합니다. 협의이혼을 하려고 하면 당사자 쌍방의 이혼의사가 존재하여야 하며, 만일 그러한 의사가 없는 경우에는 그 자체로 협의이혼의 무효 또는 취소의 사유가 됩니다.

협의이혼을 하려는 당사자인 부부는 협의이혼의사확인신청서를 작성하고 서명 또는 기명날인한 뒤 이에 부부 양측의 가족관계증명서와 혼인관계증명서 각 1통과 협의이혼의사확인신청서 1통, 그리고 주민등록등본 1통(주소지 관할법원에 신청할 경우에만 필요)을 첨부하여 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 법원(가정법원 또는 지방법원, 지원, 시·군법원)에 함께 출석하여 제출합니다(가족관계 등록 등에 관한 규칙 제73조).

법원의 담임판사는 당사자 쌍방의 진술을 들은 후 이혼의사의 합치가 있는 것이 확인되면 확인서에 기명날인을 합니다.

그리고 당사자 사이에 미성년자인 자(子)가 있는 경우에는 반드시 친권자 지정의 협의 또는 가정법원에의 지정 청구 여부도 확인하므로 미리 이에 대해 협의 또는 지정 청구를 해둘 필요가 있습니다(같은 규칙 제74조 제1항).

법원직원은 위 확인서에 의하여 등본 2통을 작성한 다음 이미 제출되어 있는 이혼신고서와 함께 각 당사자에게 교부하게 됩니다. 각 당사자는 위 확인서를 첨부하여 시(구)·읍·면장에게 단독으로 협의이혼신고를 할 수 있습니다. 그러나 위 확인서를 교부 또는 송달받은 날로부터 3개월이 경과하면 다시 확인을 받아야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조, 동법 규칙 제79조).

그러나 협의이혼확인서를 발급받은 다음이라도 이혼신고 전에 어느 일방이 이혼할 생각이 없어지면 자신의 등록기준지, 주소지 또는 현재지 시(구)·읍·면장에게 ‘이혼의사철회’의 신고를 할 수 있습니다. 그리고 위 ‘이혼의사철회’의 의사표시 이후에는 다른 일방배우자가 이혼신고를 하더라도 수리가 되지 않습니다(가족관계 등록 등에 관한 규칙 제80조).

「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 시행으로 폐지된 구 「호적법」상의 판례도 “부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결).

참고로 2008. 6. 22.부터 시행되는 개정민법은 이혼숙려기간을 도입하고 협의이혼시 자녀 양육사항 합의를 의무화 하였습니다(민법 제836조의2, 제837조).

이에 따라 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내 또는 전문상담인의 상담을 권고받을 수 있고, 위 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자(포태중인 자를 포함)가 있는 경우에는 3개월, 그 외의 경우에는 1개월의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있습니다.

또한, 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 자의 양육사항과 친권자결정에 관한 협의서 또는 이에 관한 가정법원의 심판정본을 이혼의사 확인시 의무적으로 제출하여야 합니다.

[법률상담사례 2] 금융기관의 권유로 대출명의를 빌려준 자의 책임

[질문]

甲은 친구 乙이 丙상호저축은행으로부터 대출을 받는데 그 한도액이 초과된다면서 명의를 빌려달라는 부탁을 받고 마지못해 승낙하였습니다. 당시 丙상호저축은행은 乙이 대출한도를 회피하기 위하여 형식상 甲의 명의를 빌려 대출받는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라 오히려 명의를 빌려줄 것을 권유까지 하였고, 위 대출금의 이자도 乙이 일부 변제를 하였는데, 乙이 사업부도로 지급능력이 없어지자 丙상호저축은행에서는 甲에게 위 대출금의 변제를 청구하고 있습니다. 이 경우 甲이 전액 변제하여야 하는지요?

[답변]

통정한 허위의 의사표시에 관하여 민법 제108조에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하고, 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있습니다.

그런데 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해를 받고 형식상 제3자명의로 체결한 대출약정의 효력에 관한 판례를 보면, 동일인에 대한 대출액한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자명의로 대출관계서류를 작성 받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 할 것이라고 하였으나, 민법 제108조 제2항에 규정된 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되고, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다고 하였습니다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결).

따라서 위 사안에서도 丙상호저축은행이 위 대출에 관하여 甲과 乙간의 실질적인 관계를 알고 있었음은 물론 더 나아가 대출한도액 위반을 막는 방편으로 甲명의로 할 것을 적극권유까지 하였으므로, 이 경우 甲은 위와 같은 대출약정이 통정허위표시로서 무효임을 주장·입증하여 丙상호저축은행의 지급청구에 대항해볼 수 있을 것으로 보입니다.